Abzug von Darlehen und Bürgschaftszahlungen eines GmbH-Gesellschafters

Der Bundesfinanzhof (BFH) hat das Bundesfinanzministerium (BMF) zum Beitritt in einem Revisionsverfahren aufgefordert, in dem es um den Abzug von Bürgschaftszahlungen eines GmbH-Gesellschafters geht. Der BFH möchte nämlich seine bisherige Rechtsprechung überprüfen, nach der Darlehen und Bürgschaftszahlungen eines GmbH-Gesellschafters bei der Ermittlung eines Veräußerungs- oder Auflösungsverlustes unter bestimmten Voraussetzungen zu berücksichtigen sind.

Hintergrund: Nach der bisherigen Rechtsprechung des BFH kann ein GmbH-Gesellschafter, dessen Beteiligung zu seinem Privatvermögen gehört, bei der Veräußerung seiner GmbH-Beteiligung oder bei der Auflösung der GmbH neben seiner geleisteten Einlage auch den Ausfall von Darlehensforderungen sowie die Inanspruchnahme aus einer für die GmbH eingegangenen Bürgschaft als sog. nachträgliche Anschaffungskosten absetzen, und zwar zu 60 % nach dem Teileinkünfteverfahren. Die Voraussetzungen für den Abzug richteten sich nach dem sog. Eigenkapitalersatzrecht. Allerdings ist das Eigenkapitalersatzrecht zivilrechtlich im Jahr 2009 abgeschafft worden.

Sachverhalt: Dem Kläger wurde im Jahr 2010 eine GmbH-Beteiligung von seinem Vater im Wege der vorweggenommenen Erbfolge übertragen. Bereits im Jahr 2006 hatte sich der Kläger, obwohl er zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht Gesellschafter war, für Verbindlichkeiten der GmbH verbürgt. Im Jahr 2011 geriet die GmbH in Insolvenz, und der Kläger wurde aus der Bürgschaft in Höhe von ca. 140.000 € in Anspruch genommen. Er machte die Bürgschaftszahlungen von 140.000 €, die von seinem Vater übernommene Einlage von 27.000 € sowie weitere Kosten von ca. 8.000 € als Auflösungsverlust geltend. Das Finanzamt erkannte die Bürgschaftszahlungen steuerlich nicht an.

Entscheidung: Der Bundesfinanzhof (BFH) hat nun das BMF zum Beitritt im Revisionsverfahren aufgefordert:

• Der BFH möchte sich grundlegend mit der Frage befassen, ob und unter welchen Voraussetzungen Aufwendungen des GmbH-Gesellschafters zugunsten der GmbH steuerlich absetzbar sind.
• Die Anerkennung der Aufwendungen beruhte bislang auf dem Eigenkapitalersatzrecht der GmbH, das jedoch im Jahr 2009 abgeschafft worden ist.

Hinweise: Der Beitritt bedeutet verfahrensrechtlich, dass das BMF Argumente für die Rechtsauffassung der Finanzverwaltung vortragen darf und z.B. auch statistische Auswertungen vorlegen kann. Beklagter bleibt aber das Finanzamt.

Der BFH prüfte bislang, ob das Darlehen in der finanziellen Krise hingegeben wurde oder ob es schon vorher gewährt wurde und dann in der Krise stehen gelassen wurde. Bei der Gewährung einer Bürgschaft kam es ebenfalls darauf an, wann die Bürgschaft übernommen wurde.

Seit der Abschaffung des Eigenkapitalersatzrechts im Jahr 2009 ist jedes Darlehen eines GmbH-Gesellschafters nachrangig, darf also von einer insolvenzgefährdeten GmbH erst zurückgezahlt werden, wenn die Drittgläubiger befriedigt worden sind. Dies könnte dafür sprechen, seit 2009 jedes Gesellschafterdarlehen und jede Bürgschaft steuerlich anzuerkennen. Allerdings werden seit 2009 Verluste aus der Veräußerung von Darlehen den Einkünften aus Kapitalvermögen zugeordnet; dabei ist aber streitig, ob dies auch für den bloßen Ausfall einer Darlehensforderung gilt. Ordnet man die Aufwendungen des GmbH-Gesellschafters den Kapitaleinkünften zu, hätte dies zur Folge, dass der Verlust zwar grundsätzlich steuerlich anerkannt wird, dann jedoch nur mit künftigen Überschüssen aus Kapitalvermögen verrechenbar wäre.

Gehört die Beteiligung an der GmbH zum Betriebsvermögen des Gesellschafters, sind dessen Aufwendungen (Darlehensverluste und Bürgschaftszahlungen) als Betriebsausgaben absetzbar. Hier hat das aktuelle BFH-Verfahren keine Bedeutung, weil es nur Beteiligungen betrifft, die im Privatvermögen gehalten werden.

Quelle: BFH, Beschluss vom 11.01.2017 – IX R 36/15